考研专业课

科教园名师:2007年法硕各科重要考点分析_跨考网

来源:跨考2012-10-08

  本文参照考试分析页号顺序为主线,所指页号是指07年版考试分析页号,指南部分会注明。

  符号说明:标K:是指标题K。↑可能性增加,↓可能性减小,×:删除符,可以不看的内容。※:提醒引起注意的符号,重点符号:△<▲<-,其中->▲▲▲。

  第一章 绪论

  【要点】简述题:马克思主义法学的特征。

  分析:按照《考试分析》P258中的三点来掌握。1、马克思主义法学以辩证唯物主义为指导。2、马克思主义法学认为法是有阶级性的。是占统治地位的阶级意志体现,是国家意志;剥削阶级的法学否认法的阶级性,是掌握国家政权阶级的意志体现。3、马克思主义法学认为法是有一定发展规律的,从产生到发展到消亡,是一定历史阶段的产物。

  第二章 法的本质▲

  【要点】分析题:马克思的一段话:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和和记载经济关系的要求而已。” ▲

  分析:分析题或选择题考点。

  答题要点提示:本段话反映了法的本质,法是统治阶级的意志的体现,法是上层建筑的组成部分,答题时联系物质与意志、经济基础与上层建筑的关系,把握一下几点:

  ⒈此表述主要体现了马克思主义的唯物质观。法归根到底是由物质生活条件或经济关系决定的。

  ⒉这个表明法受客观的经济规律决定。法不能违背客观规律。

  ⒊这个表明了法是主客观的统一,是客观见证于主观,主观对客观的反映,这两点紧密联系。

  ⒋法是由经济关系决定的,但经济关系并不是唯一的决定因素。其它社会因素的影响。

  第三章 法的起源与演进

  【要点1】简述两大法系的主要区别▲。P267

  分析:四个要点——简述与选择↑。

  ⒈法的渊源不同,大陆法系国家,法的渊源主要是国家行政机关、权力机关制定的成文法。英美法系国家成文法、制定法作为主要渊源的同时,主要是判例法。⒉法的分类不同,大陆法系主张法分为公法和私法,而英美法系不主张公法和私法。⒊法典编纂不同,大陆法系主张法典,把法分为总则和分则,英美法系不主张总则和分则。⒋审判程序不同,大陆法系是制权主义的,法官为主,英美法系强调辨论制、对抗制,实行当事人主义。

  【要点2】社会主义法的特征:4个特征,了解一下。

  第四章 法的作用

  【要点1】简述题:法在调整社会公共事务中的主要表现▲。

  分析:按《指南》P485的五点来回答:①维护人类社会的基本生活条件;②维护生产和交换的条件,保证人们正常的交易;③促进公共设施的建设;④确认和执行技术;⑤促进教育、科学和文化事业的发展。

  【要点2】论述题:联系当前实际论述法在调整社会公共事务中的作用▲↑。

  分析:⒈什么叫社会公共事务(概念)。⒉法在调整社会公共事务的主要表现(5点略)。⒊法如何在调整社会公共事务中发挥作用(立法、司法)。⒋ 为什么必须要调整好社会公共事务。⑴有利于人类社会的生存发展,造福于子孙后代;⑵有利于合理的开发利用自然资源,抵御不同自然灾害;⑶有利于调整人和自然的关系,建立正常的社会秩序(和谐);⑷有利于实现阶级统治,更好地实现人民当家作主。

  【要点3】联系我国依法治国建设社会主义法治国家实际,如何认识法在构建和谐社会中的作用▲▲。

  分析:㈠和谐社会的含义。人与人之间关系的和谐,人与自然之间关系的和谐;包括六个方面:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。

  ㈡怎样构建和谐社会。

  1)法律在构建和谐社会中的地位。法律在构建和谐社会中起到支配的地位,即是构建和谐社会的基本条件,同时又是和谐社会的保障。

  2)、法在构建和谐社会中作用的主要表现。①通过法律保证人民当家作主,调动人民积极性;②通过法律调整人们之间的利益关系;③通过法律促进人们诚信友爱,融洽相处;④通过法律保护创新成果;⑤通过法律打击、制裁违法犯罪行为,使社会秩序安定有序;⑥通过法律调整人和自然的关系,生产发展、生活富裕、生态良好。

  ㈢法如何在构建和谐社会中发挥重要作用:①在立法方面要完备法律体系,更好的规范和约束人们的行为,特别是国家机关工作人员的行为。②在司法方面要求做到严格、公正司法,才能正确的调整好人与人之间的关系,处理好人与人之间的矛盾纠纷,社会才能和谐。③通过法律人们能够遵守法律,依法办事。④法律监督推动法律贯彻实施,构建和谐社会。(指南P488§2)

  第五章 法律制定

  【要点1】简述题:立法的民主性原则(指南P494)。

  分析:主要有三点三个方面:⒈立法内容要民主,体现人民的意志。⒉立法程序要民主,遵守法定程序。⒊立法过程要主,在制定法律过程中要广泛征求人民的意见。

  第六章 法律体系

  【要点1】简述题:法律体系的特征:△四个要点,指南P500。

  【要点2】简述题:法律部门划分的原则:※了解,指南P502。

  第七章 法律要素

  【要点1】简述题:法律规则的分类P285。

  分析:可以考其中的一个分类,主要是分析题与选择,预防简述,06年已考分析。要求掌握分类标准及分类的规则涵义。理解把握“三要素说”:假定条件,行为模式、法律后果。

  【要点2】简述法律归则与法律原则的区别。

  分析:⒈在内容上:法律规则规定权利义务、行为模式;法律原则不具体规定权利义务、行为模式。⒉在适用范围上:法律规则适用范围窄,一个规则只适用于一个行为或一类行为;法律原则适用范围宽,一个原则可以适用几个行为或几类行为。⒊在适用方式上:法律规则适用时有具体针对性,以全有或全无的方式应用于个案;法律原则没有具体的针对性,一个行为可以同时适用几个原则。⒋在作用上:法律规则是法律制定中最坚硬的部分,保证法官不偏离规则,依法审理;法律原则允许法官有较大的自由裁量权,运用原则根据实际情况来处理具体个案。如:合同当事人应当按照合同约定全部履行自己的义务属于规则;党必须在宪法、法律范围内活动是原则。

  第八章 法律渊源与法律分类

  结合立法法第五章,主要效力等级关系上把握分析题。

  【要点1】分析题:主要是宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章这五种渊源之间的效力等级关系。

  举例1:河南种子案,参见其它资料。

  举例2:某省中院法官,在审理行政案件中,发现省的地方性法规和法律相抵触。甲法官认为:我们可以对地方性法规的合宪性、合法性进行审查;乙法官认为:我们可以以公民的名义向全国人大常委会书面提出进行审查的建议;丙法官认为:我们可以报请最高人民法院,由最高人民法院依法向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。

  对以上三个法官的认识加以分析。

  分析:甲法官是错误的。乙、丙法官是正确的。参照《立法法》79条、第90条规定。

  举例3:某居民区的主管部门,依据是本省的地方性法规,用招标的方式选派物业管理公司,在该物业公司进驻小区时遭到业主抵制。他们认为根据我国行政法规规定,物业公司选派必须由业主大会同意,试分析。提示行政法规高于地方性法规。应该按照业主的意见召开业主大会。

  第九章 法律实施

  【要点1】简述答法律监督的意义?(或为什么要实施法律监督?)。

  分析:建议以《指南》P528中的三点为准去回答。与法制制约中的权力制约原则相联系,掌握对国家权力的制约。

  【要点2】论述题:论法律监督▲。

  分析:1、什么叫法律监督(广义)。2、怎样执行法律监督,即法律监督体系。国家监督:国家监督是内部监督,包括国家机关之间相互监督、国家内部上下级的监督、权力机关监督、行政机关监督、司法机关监督;社会监督:社会监督是外部监督,更重视外部监督,舆论监督。3、为什么要实施法律监督。

  【要点3】论述题:司法机关依法独立行使职权的原则。(指南P524)

  分析:1、函义。2、司法机关如何依法独立行使职权:⑴统一行使;⑵独立行使;⑶依法行使。

  3、为什么强调司法机关依法独立行使司法权:⑴确保公正司法,增强司法人员的责任感;⑵反对社会上各种对司法的非法干预;⑶防止司法机关腐败。

  4、我们讲的司法机关依法独立行使职权和西方的司法独立不是等同的概念。西方三权分立是建立在权力分立基础上;我们主要反对非法干预,是内部分工,需要服从党的领导,不否认监督。

  第十章 法律解释与法律推理

  【要点1】简述题:简述法律解释的意义(必要性):※简单了解。

  【要点2】分析题:法律推理主要考分析题。

  举例:有一老太,有一逆子,是地方恶霸,老太经常被逆子虐待,有一天老太被逆子逼急了,抄起菜刀将逆子砍死。在审理此案时,许多村民联合为老太请愿,感谢老太为地方除了一霸,请求法院不要释放老太。甲法官认为老太伸张正义,应当无罪释放;乙法官认为老太触犯刑律,应当治罪。试分析甲乙分别利用什么推理。

  第十一章 法律关系

  【要点1】简述题:简述法律关系的特征。指南P537第1自然段3个标题(略)。

  【要点2】分析题:分析权利和义务的关系▲。指南P540

  举例:在权利义务的关系上,不同社会制度下有三种不同的观点:㈠义务为本位,㈡权利为本位,㈢权利义务一致性。请你运用法理学、宪法学和中国法制史的有关知识对这个问题进行分析,谈谈你的看法。

  分析:在奴隶制社会、封建社会强调义务为本位;资本主义社会强调权利为本位;社会主义国家不仅强调权利为本位,又强调权利义务一致性。

  义务为本位是在专制的情况下,把义务推给广大的劳动者,统治者就享受权利。

  权利为本位,答题时和法治原则结合在一起,法治原则就是权利保障。⑴从法治的根本目的来讲就是确认和保障社会主体的权利和自由。⑵社会成员都是法律上平等的权利主体,同样享爱权利,同样承担义务,除法律规定外,权利是不能剥夺的。⑶权利和义务相比较,权利是目的,义务是手段,权利是利益性的,义务是必要性的,设定义务的目的就是为了保障权利。

  我们国家在强调权利为本位,还强调权利义务的一致性。权利义务的一致性的含义报括:⑴从国家机关对权利义务的社会分配上,不能将权利只给一部分人而义务分配给另外一部分人。⑵从社会主体行使自己权利方面,必须尊重他人的权利,不能够只享受权利不履行义务。

  第十二章 法律责任与法律制裁

  【要点1】简述题:⑴法律责任的归则原则。⑵简述责任法定原则△。⑶简述责任自负原则△。

  分析:四个原则每个原则都可以独立的作为简述题,因果关系原则(已考),今年重点掌握责任法定原则和责任自负原则的简述题。

  【要点2】分析题:法律责任的免则(指南P547):▲客观题、分析题。

  举例:住在偏远山区的甲,半夜里将入室抢劫的乙捆绑起来,天亮时将关了6个小时的乙送到30里以外的乡派出所。请用法理学、宪法学、刑法学等有关法律原理分析蒋某这一行为的合法性。

  分析:⑴从刑法学理论来看,这是属于自助免责。自助免责的含义(略,指南P549标6内)。⑵从宪法学理论来看,私自限制他人自由是不允许的,要负法律责任,但由于不能及时请示国家机关予以求助,又是半夜且家离乡距40多里路,所以这8个小时是情势所迫,可以免责。⑶另外,在入室抢劫的情况下捆绑起来也是正当防卫的表现,不负责任。

  第十三章 法治

  【要点1】简述题:简述法治的含义和意义。指南P552——选择,简述。

  分析:1、法治是一种治国方略,跟人治相对立的一种治国方法,是形式意义上的法治。2、法治就是指依法办事,不仅社会成员要依法办事,更重要的要求国家工作人员依法办事,要受法律制约,这是实质意义上的法治。3、法治意味着建立良好的法律秩序。4、法治价值目标趋向,是保障人们的自由权利,保障人们平等,维护人权。

  【要点2】简述题:社会主义民主和社会主义的法治的关系。(指南P554-555)

  【要点3】简述题:简述法治原则的权力制约原则。

  分析:(指南P559)含义,三个方面的制约,和国家监督结合在一起来认识。

  【要点4】论述题:法治的权利保障原则▲↑。

  分析:人权保障,主要包括尊重和保障人权,法律面前人人平等,权力与义务相一致。

  举例:运用法理学、宪法学、中国法制史的基本原理,试述尊重和保障人权是现代法治的核心▲。

  分析:⒈人权是衡量判断法律好坏、善恶的一个重要标准。⒉人权提出了立法、执法、司法中所应坚持的最低的人道主义原则:以人为本。⒊人权可以分析认识当前社会中存在各种问题的关键所在。人权的保护问题是解决社会许多问题的关键。⒋提出人权以后,宪法规定人权,可以推动其他各个部门法修改、推动完善法律。⒌尊重和保障人权,重要的是制约政府的权力,国家机关权力要受制约。

  第十四章 法与社会

  【要点1】简述题:法与经济基础的关系▲(作用与反作用),法与生产力的关系。

  【要点2】论述题:社会主义法与社会主义道德的关系▲▲。

  分析:⒈社会主义道德对法的作用。⑴对立法起指导作用,使法符合正义的要求。⑵对执法和司法起重要指导作用;我们的执法人员、司法人员如果有良好的道德品质,就能秉公执法,道德败坏就贪赃枉法。⑶道德弥补法律的不足。法具有局限性,道德能够补充调整社会关系。

  ⒉社会主义法对道德的作用。⑴法可以推动道德的实现,用法律的形式规定道德的要求。宪法规定的“五爱”(爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义)作为社会主义道德的最低要求。⑵通过法律表彰先进、树立典型,促进人们道德品质的形成。⑶通过法律制裁违法犯罪,从反面教育人们树立道德品质。

  ⒊从我国当前来说,既要有法治,依法治国不能丢,同时又要加强道德教育,这两者结合起来,我们社会才能够更和谐。

  简答题一般在近现代部分,重点放在第五章内容上;材料分析一般在古代部分,重点掌握唐代部分,特别是唐朝定罪量刑原则要把握透彻。但也有列外:简述题出自古代部分,材料分析必定出自近代,只有2个考点:第五章清末部分的立宪和修律。

  简述题的答案,以《考试分析》为基准,罗列要点,对要点进行分析说明。材料分析题:首先要对给出的古文给予解释;然后点明其中涉及的制度和原则,并对此制度和原则进行解释、说明、分析;最后介绍其意义,并对其历史地位给予评价。

  第一部分 简述题要点分析

  近代重点训练题-

  【简述1】▲▲▲《临时约法》背景、内容、特点、历史意义。P480

  【简述2】▲▲▲清末修律主要特点及历史意义P478。特点4点,历史意义4点。

  【简述3】▲▲《钦定宪法大纲》P474:中国历史上第一个宪法性文件,重点把握内容和特点,主要背景。

  〖简述4〗▲▲“六法全书”的法律体系:P485,掌握特别构成与3个层次结构。

  〖简述5〗▲▲《中华民国刑法》P487:主要3个特点及思想。

  【简述6】▲▲《陕甘宁边区施政纲领》P491:记住第一句话及4点内容。

  【简述7】▲▲1946年《陕甘宁边区宪法原则》P494:掌握4点内容。

  【简述8】▲▲《中华苏维埃共和国宪法大纲》P489:记住4句话。

  【简述9】▲《中华民国宪法》P486:比较重要的。

  古代重点训练题▲

  〖简述1〗▲▲汉代文景帝时期的刑制改革P438:内容、意义;为封建制五刑奠定基础;刑法走向文明;保存社会劳动力。

  〖简述2〗▲▲唐律的主要特点和历史地位P448:特点4点,历史地位2点(唐律是中国法系的典型代表,是中国古代封建法典的典范)

  〖简述3〗▲西周婚姻制度P429:主要特点及原则(黑标题)。

  分析:一夫一妻,同姓不婚,父母之命,媒约之言,六礼,七出(去),三不去。可能考其它朝代的婚姻制度,但是相通。

  〖简述4〗▲唐明律的比较,唐律与明律的比较P466。——也可作为材料分析题

  分析:重其所重,轻其所轻。出现这种特点的原因:随着封建后期的社会发展,社会矛盾越来越突出,集权的专制化进一步加强,越来越注意利用法律打击危害皇权的犯罪,减轻了对皇权没有直接威胁的犯罪。

  练习题△

  △⒈《中华民国临时政府组织大纲》P481:考过,适当注意。

  ※⒉《大清民律草案》P476:适当注意。把握主要特点(风格),前三编和后二编的主要差异,前三编“模范列强”,是西化(或是先进的);后两编“固守国粹”,是传统的(中国化)。

  ※⒊领事裁判权P478:适当注意。

  ※⒋礼法之争P477:简单看一看

  ※⒌《华北人民政府施政方针》P495:适当注意。

  ※⒍《暂行新刑律》P483:简单看看

  ※⒎简述封建制五刑。

  ⒏《十九信条》P475:适当注意一下,非重点。

  ⒐革命法令P481。

  ⒑司法机关体系的变化P484:简单看看,把握二元司法体制,平政院。

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  11.宪法性文件:适当注意,包括《中国民国宪法草案》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》↓

  分析:㈠天坛宪草的主要内容:《中华民国宪法(草案)》是北洋政府时期的第一部宪法草案,体现了国民党等在野派势力企图通过制宪限制袁世凯权力的意图。

  首先,在政权体制上,“天坛宪草”继续肯定了《临时约法》中的责任内阁制。

  其次,“天坛宪草”规定了国会对总统行使诸如解散国会、任命总理等重大权力的牵制权,并规定成立国会委员会,作为国会的常设机构,对总统行使“发布紧急命令”和“财政紧急处分”两项职权实行议决,加强对总统权力的制约。

  再次,限制总统任期,规定总统任期五年,只能连选连任一次。

  ㈡《中华民国约法》的主要内容:

  系袁世凯一手操纵、炮制出来的,又称“袁记约法”,它是军阀专制全面确立的标志。

  (1)根本法的形式彻底否定了《临时约法》所确立的民主共和制度,而代之以袁世凯的个人独裁。

  (2)完全否定和取消了《临时约法》所规定的责任内阁制,实行总统独裁的政治体制,并赋予总统形同封建帝王一样的至高无上的地位和巨大权力。

  (3)取消了《临时约法》规定的国会制,规定设立有名无实的立法院。

  (4)为限制、否定《临时约法》所规定的人民的基本权利提供宪法根据。

  第二部分 古文分析要点分析

  唐代重点训练题-

  说明:对唐朝出现的古文要求掌握,其它依然要重视。以唐朝法律制度为例重点掌握的内容及原则:

  一、唐朝的刑事立法中定罪量刑的主要原则-:P449。

  ▲▲▲⒈类推原则。“诸断罪而无正条、其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”

  分析:体现唐朝类推原则,在唐朝是一种传统。类推是对没有完善的成文法重要认定与补充。

  这段话的意思:是指对法无明文规定的犯罪,凡应减轻处罚的,则列举重罚处刑的规定,比照从轻处断。凡应加重处刑的犯罪,则列举轻罚处刑的规定,比照从重处断。

  举例说明1:一个人没有得到他人的邀请,深夜闯入他人家中,主人把他打伤,如何处断?唐律没有规定,但是唐律规定深夜闯入他人家中,其被杀死,不论罪。举出比杀死更重的罪,都不处刑,那打伤也就不用处刑。

  举例说明2:人们杀伤近亲属行为,唐律没有规定。

  有规定谋杀近亲属者。预谋杀害(未遂),唐律规定是判死刑。举出比他轻的行为,是如何处罚。在决定目前这个案子如何处罚。

  ▲▲▲⒉化外人处罚原则。《唐律疏议·名例》规定:“诸化外人同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”即同一国籍的外国侨民在中国的犯罪,按其本国法律处断,实行属人主义原则;不同国籍侨民在中国的犯罪,则按照唐律处刑,实行属地主义原则。

  分析:化外人明朝《大明律》有规定,防止考明朝。

  ▲▲⒊自首原则。不追究其刑事责任,但要求赃物要如数偿还。对于自首不尽或不实者,则按“不实”或“不尽”之罪处刑。同时规定谋反等重罪,以及诸如伤害、强奸、损坏官文书、官印等后果无法挽回的犯罪,都不能适用“自首原罪”原则。

  ▲▲⒋合并认罪从重。即两罪轻重不等,只科重罪,不计轻罪,体现了唐律比较轻缓用刑的原则。

  ▲⒌区分公罪与私罪。对官员犯罪有不同的对待,根据主观恶意的程度和危害程度做区分。唐律规定“缘公事致罪,而无私曲者”的行为为“公罪”;对“不缘公事,私自犯者”,或“虽缘公事,意涉阿曲”的行为定为“私罪”。“公罪”处刑从轻,“私罪”处刑从重。

  ⒍关于共同犯罪以造意为首。即“以造意为首,随从者减一等”,所谓“造意”,是指“倡首先言”的行为。但是,在家庭共同犯罪中,以家长为首犯;在职官共同犯罪中,以长官为首犯。

  ⒎老幼废疾者减刑原则。

  ⒏累犯加重原则。

  ⒐贵族官员犯罪减免刑罚(特权原则)。唐律中规定了贵族官员的封建等级特权原则,集中表现为议、请、减、赎、当等特权方面。

  ⒑良贱相犯依身份论处:注意一下。

  二、唐律立法指导思想▲。

  分析:立法指导思想:确立了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。——《唐律疏议.名列》

  即强调伦理道德为治国之根本,刑罚镇压为辅助手段。因而唐代形成了以礼为内容,以法为形式,融礼、法为一体,相互为用的思想。

  体现了儒家的基本指导思想

  三、注意把握一下以下知识点:

  八议:唐律中规定,但大明律,大清例律也有规定,注意对比掌握。

  “十恶”:的主要罪名要比较熟悉。

  保辜制度:唐律为明确因斗殴而导致的法律责任,沿汉律旧制,特别规定了保辜制度。违法犯罪行为人以手脚殴人者,法律要求其在十日内,想方设法救助被害人,如被害人恢复原状,违法犯罪行为人只承担斗殴伤人的责任。而不承担十日以外被害人所出现的意外后果。

  民事方面:

  唐律规定以“七出”、“三不去”和“义绝”为婚姻解除要件。

  “义绝”的三种情况:“(夫)殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。”“妻殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲,若妻通奸及欲害夫者。”或者“夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀者”,均为“义绝”。

  近代重点训练题▲

  第五章清末部分:立宪▲和修律▲。

  第三部分 简述题近代重点训练题部分参考答案

  【简述1】《临时约法》背景、内容、特点、历史意义。

  分析:《临时约法》是在辛亥革命后南北议和过程中制定的。是以孙中山为首的革命党人制定的一部用来制约袁世凯约法。

  《临时约法》其性质是中国近代的第一部全面的资产阶级宪法的文件。作为一部资产阶级民主共和国性质的宪法文件,从主流上说,它体现了资产阶级的意志,代表了资产阶级的利益,具有革命性、民主性。

  《临时约法》的主要内容:(1)明确宣示中华民国为统一的共和国。(2)确立了资产阶级民主共和的政治体制和国家制度,实行三权分立的政府组织原则,采用责任内阁制,规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力,参议院是立法机关,法院是司法机关,并规定了其他相应的组织与制度。(3)规定人民享有广泛的权力及应尽义务。体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则。这些规定反映了辛亥革命的积极成果,表现了资产阶级革命派标榜的民主精神。(4)确认了保护私有财产的原则。

  《临时约法》的主要特点:(1)改总统制为责任内阁制,以限制袁世凯的权力。(2)扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。(3)规定特别修改程,序以制约袁世凯。

  《临时约法》的历史意义:

  它肯定了辛亥革命的成果,彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度,肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则,在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志,在当时条件下是符合中国社会发展趋势的,也在一定程度上反映了广大人民群众的民主要求。

  提示:了解《临时约法》的背景,是在什么时候制定的,目的是什么?贯穿《临时约法》主要内容是限制袁世凯的权力。对袁世凯进行限制:国体的性质,把总统制改为责任内阁制,规定人民的权力和义务,私有财产的保护,对国会、参议院权力的扩大,约法的修改程序严格修改几乎不可能的。

  【简述2】清末修律主要特点及历史意义。

  清末修律主要特点:(1)在立法指导思想上,清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”的方针。(2)在内容上,清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。(3)在法典编纂形式上,清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式,明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同,分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规,形成了近代法律体系的雏形。(4)清末修律是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治,在保持君主专制政体的前提下进行的,因而既不能反映人民群众的要求和愿望,也没有真正的民主形式。

  清末修律的历史意义:(1)清末变法修律导致中华法系走向解体。(2)清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。(3)清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。(4)清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

  【简述3】参照分析略。

  〖简述4〗“六法全书”的法律体系。

  分析:1、“六法全书”分为宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法六大类。

  2、“六法”体系包括以下几个层次:⑴基本法典。构成“六法”体系的核心的是宪法、民法、刑法和程序法等基本法典。⑵关系法规。所谓“关系法规”,是指围绕基本法典而制定的低位阶法规。⑶判例、解释例。构成“六法”体系的另一重要层次的是“最高法院”依照法定程序作成的判例和“司法院大法官会议”作出的解释例和决议。

  〖简述5〗参照分析略

  【简述6】《陕甘宁边区施政纲领》的主要内容。

  分析:1941年11月颁布的《陕甘宁边区施政纲领》是抗日民主政权制定的最具代表性的宪法性文件,其主要内容包括:

  1、明确阐述制定施政纲领的依据和抗日民主政权的主要任务。

  2、加强政权民主建设,保障人民民主权力。主要体现“三三制”政权组织原则。

  3、改进司法制度,严厉廉洁政治。

  4、规定边区的基本文化经济政策。

  陕甘宁边区施政纲领》以反对日本帝国主义,保护抗日人民,调节各抗日阶级利益,改善工农生活,镇压汉奸反动派为基本出发点。全面系统反映了抗日民族统一战线的要求和抗战时期的宪政主张,是实践经验的科学概括与总结。

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  【简述7】《陕甘宁边区宪法原则》主要内容。

  分析:《陕甘宁边区宪法原则》的主要内容。

  1、确立边区、县、乡人民代表会议为管理政权机关,各级权力机关开始由抗日时的参议会过渡为人民代表会议制度。

  2、规定人民政治上行使的各项自由权利。

  3、规定除司法机关、公安机关依法执行职务外,任何机关、团体不得有逮捕审讯行为。

  4、经济上采取公营、合作、私营三种方式,组织一切人力、财力促进经济繁荣,为消灭贫穷而斗争。

  【简述8】《中华苏维埃共和国宪法大纲》

  分析:《中华苏维埃共和国宪法大纲》(性质)是第一部由劳动人民制定、确保人民民主制度的根本大法,是共产党领导人民反帝反封建的工农民主专政的伟大纲领。

  1、规定了苏维埃国家性质“是工人和农民的民主专政国家”。

  2、规定了苏维埃国家政治制度是工农兵代表大会。

  3、规定了苏维埃国家公民的权利和义务。

  4、规定了苏维埃国家的外交政策。

  【简述9】参照分析略。

  法条分析:从两种考试模式把握。

  两种考试模式:

  ⒈给出法条,根据法条给出4个提问的问题,要求按照提问做出具体回答,并分析原因▲。其中包含一个相关概念比较、认定问题。

  ⒉一个不做出具体要求的怎么答,一般那四个犯罪构成都要回答,具体要求一般是每个要点就是出题点

  重点法条:情节加重犯、结果加重犯的法条是考试的一个重点,要求将《中华人民共和国刑法》第二章、第四章、第六章的重点法条认真把握。

  法条举例-:

  【法条分析1】

  ▲《刑法》第一百二十一条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

  『题型1』1、适用犯罪构成的理论分析该法条所确认的构成(什么是劫持航空器的行为方式)?

  2、如果甲15岁、乙20岁共同劫持航空器致人死亡的,如何处理?不得适用死刑

  3、问如果此人劫持航空器后又杀人或者致人重伤的,如何处罚?数罪并罚。

  4、既遂的标准?行为犯。

  『题型2』:请对该法条进行评析。

  分析:1、本罪的罪状是简单罪状。罪名是劫持航空器罪。

  2、犯罪构成:本罪侵犯的客体是劫持航空器罪的四个构成要件,客体是什么,客观方面表现为怎么样,主体要注意的是什么,如果主体是自然人犯罪的话一定要强调它是具有辨认或者控制自己行为能力的自然人。

  3、法定刑。本罪的法定刑有两档,犯本罪处10年以上有期徒刑或无期徒刑,这是相对确定法定刑,致人重伤死亡或者航空器遭受严重破坏的处死刑,这是绝对确定法定刑,属于结果加重构成。

  【法条分析2】

  ▲第二百六十三条【抢劫罪:结果犯】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)入户抢劫的;

  (二)在公共交通工具上抢劫的;

  (三)抢劫银行或者其他金融机构的;

  (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

  (五)抢劫致人重伤、死亡的;

  (六)冒充军警人员抢劫的;

  (七)持枪抢劫的;

  (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

  【法条分析3】

  《刑法》第二百三十八条【非法拘禁罪:典型的继续犯】 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。

  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑;使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

  为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。

  国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。

  请对该法条进行评析。

  分析:1、本罪是简单罪状,非法拘禁罪名,本条共有四款。

  2、用犯罪构成的理论,把非法拘禁犯罪构成要件答上。

  3、法定刑:1)第一款规定是基本犯罪构成和法定刑;2)具有殴打、侮辱情节的,从重处罚;国家机关工作人员利用职权从重处罚,这是本罪的情节加重犯。3、第二款的规定,犯前款罪致人重伤处处3年以上10年以下有期徒刑,致人死亡的处10年以上有期徒刑,这是本罪的结果加重犯,“犯前款罪”属于引证罪状;第二款的使用暴力致人伤残死亡的,这是转化罪,不再定非法拘禁,而是定故意杀人或故意伤害。4)第一款的意思是指在这四种法定刑中选择其一适用,该款的剥夺政治权利是独立适用的情形。

[page]

  【法条分析4】

  《刑法》第三百五十八条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)组织他人卖淫,情节严重的;

  (二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

  (三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

  (四)强奸后迫使卖淫的;

  (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

  有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  分析:1、本法条规定了几个罪名?罪名是什么?三个彼此独立的罪名:组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪。

  2、“组织他人卖淫”的含义?

  3、强迫卖淫的人造成被卖人重伤或死亡的,属于结果加重犯,其他几项属于情节加重犯。

  4、罪数问题;强奸被卖淫的人,是否并罚。如果协助别人卖淫如何认定?是否共犯关系?

  【法条分析5】

  《刑法》第三百九十条 对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

  分析:立法罪名,不正当利益的含义,

  【法条分析6】

  《刑法》第二百五十六条 在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。

  分析:罪名是破坏选举罪。主要是考行为方式,情节严重是不是情节加重犯?本罪的构成要件,选举的含义是什么?某人在选举人大代表时行贿谋取不正当利益造成严重后果怎么认定?认定破坏选举罪而非行贿罪。

  【法条分析7】

  《刑法》第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理。

  分析:罪名是侵占罪;本罪的犯罪对象是哪些?行为方式是什么?本罪的行为特点是?侵占罪和职务侵占、贪污罪的关键区别是什么?有无职务上的便利。

  【法条分析8】

  《刑法》第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  分析:罪名是非法经营罪。

  【法条分析8】破坏军婚罪:叙名罪状

  案例分析题▲:

  案例考试内容归纳为下面几点:

  总则:1、故意(间接、直接)、过失、意外事件的认定。2、刑事责任年龄▲(以满14不满16周岁)。3、正当防卫成立的条件,是正当防卫、防卫过当,还是故意犯罪。4、故意犯罪停止形态。5、共同犯罪人的成立条件及分类分析。6、量刑:累犯、自首、缓刑、假释。

  未成年犯罪▲▲是主观题的重要考点,要求对结合今年的司法解释重点把握。

  分则:涉及到第二章、第三章、第四章▲、第五章▲,然后是贪污贿赂罪

  提示:本文是对上述资料主观题部分归纳汇总,第一部分是按照题型对主观题提炼,第二部分是按照章节汇总,两部分的重点内容是重复的,以帮助考生根据自己的需要方便学习。

  学员可以根据本文思路与我在课堂上的指引对其它各科进行类似分析,主要押题已经在印制的资料中,我不再进行同样的分析。

  --第一部分 民法学主观题考前预测

  简述题重点训练题

  【考点1】⒈简述留置权的概念和它的成立要件--

  ⒉简述留置权与质权,抵押权和质权的区别▲▲。

  【考点2】⒈简述诉讼时效与取得时效的区别--

  ⒉简述诉讼时效中止和中断的区别-

  ⒊简述诉讼时效与除斥期间的区别▲

  【考点3】⒈简述民事法律行为的概念、特征及有效条件-

  ⒉简述准民事法律行为与民事法律行为的区别-

  ⒊简述准民事法律行为与事实行为区别▲

  【考点4】⒈表见代理的概念、特征(条件)、效力(法律后果)以及承认表见代理的效力意义▲▲▲

  ⒉简述无权代理和表见代理的联系与区别▲▲▲

  ⒊代理的概念与法律特征△

  【考点5】⒈宣告死亡的概念、构成条件以及撤销的法律效果▲▲▲

  ⒉简述宣告失踪和宣告死亡的区别▲▲

  ⒊宣告失踪的概念、条件和法律后果▲

  【考点6】⒈简述要约和承诺、要约与要约邀请的区别▲▲

  ⒉简述要约、承诺的概念与条件▲

  【考点7】⒈简述缔约过失责任的概念及构成要件▲▲▲

  ⒉缔约过失责任与违约责任的区别▲

  法条分析重点训练题

  【考点1】P180债的主体的变更-。

  ⒈《合同法》第88条:--『债权、债务的概括转移中的合同承受』

  债权、债务的概括转移的其它法条应当注意:

  ⑴《民通》第44条或《合同法》第90条※:企业合并

  ⑵《继承法》第33条※:继承。

  ⑶《合同法》第229条※:租赁物的出卖(买卖不破租赁)

  ⒉《合同法》第80条:▲▲『债权转让』

  ⒊《合同法》第84条:▲▲『债务承担(债务转移)』

  【考点2】特殊侵权-:

  ⒈《民法通则》第125条--『地面施工致人损害的民事责任』

  ⒉《民法通则》第126条-『建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害』

  ⒊《民法通则》第127条※『动物致人损害』

  【考点3】抗辩权▲▲:

  ⒈《合同法》第67条▲▲▲『先履行抗辩权』

  ⒉《合同法》第66条▲▲『同时履行抗辩权』

  ⒊《合同法》第68条※『不安抗辩权』

  【考点4】▲

  ⒈《合同法》第51条▲『无权处分』;《合同法》第48条、《民通》第66条『无权代理』

  ⒉《合同法》第42条、第58条▲『缔约过失责任』

  ⒊《民法通则》第139条『诉讼时效的中止』、第140条『诉讼时效的中断』

  ⒋《合同法》第73条▲『代位权的规定』

  把握以下法条※:⒈《合同法》第99条【法定抵销】;⒉《合同法》第108条【预期违约】;⒊《合同法》第122条【责任竞合】;⒋《民法通则》第106条【侵权行为的归责原则】

  了解以下法条:⒈《民法通则》第132条『公平责任』。⒉《民通》第55条『民事法律行为的生效』。⒊《民法通则》第129条『紧急避险』。⒊ 《中华人民共和国道路交通安全法》第76条。⒋《合同法》第74条『撤销权的规定』。⒌《合同法》第47条『主体不适格』。⒍《合同法》第105条『债务免除制度』。⒎《合同法》第101条『提存的规定』。⒏《民法通则》第92条『不当得利』。⒐《合同法》第46条『附期限的合同』。

  案例分析考点分析

  1、合同法考点:主要通过合同、遗嘱、婚姻、收养的具体的行为考总论部分的知识点。容易涉及的知识点有合同的订立中要约、承诺、缔约过失,限制民事行为能力人所订立的合同的效力,法定代表人(负责人)越权订立合同的效力,保证的种类。盗窃物和遗失物不能适用善意取得;抵押权的设定,法律上所规定的重复抵押、禁止重复抵押指的是价值的重复而不是标的物的重复;质权的设定,尤其是权利质权设定的条件。

  2、特殊侵权出题。主要涉及以下基本适用类型及其适用的归责原则:1)建筑物或者其他设施以及建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害▲▲▲。2)饲养动物致人损害的民事责任▲。3)地面施工致人损害※,高度危险作业之人损害致人损害,产品质量不合格致人损害。其它考点涉及紧急避险等。

  3、继承结合婚姻法出题。婚姻与继承是案例分析的重要考点。考点涉及婚姻的效力、无效婚姻、可撤销婚姻;收养及收养的条件;继承权的丧失;遗产的范围;法定继承的适用;遗嘱的有效条件等。

  案例分析举例补充:

  【举例1】参见主观题冲刺班资料二P29。

  【举例2】:甲做生意向朋友乙借款20万元,乙要求甲提供担保,甲找到朋友丙,丙以自有价值15万元的房屋做抵押,与甲乙签订了抵押担保合同,在酒桌上,乙要求进行抵押登记,丙说都是朋友,抵押合同都签订了没有必要再去登记了,登记需要许多钱,甲也赞成丙的看法,乙心想既然合同都签了也就没有再坚持。这是乙对甲说还有5万元没有担保不放心,要求再提供担保,甲说现在有一辆货车价值4万多元,一辆摩托车价值1万元可以给乙作质押,甲乙签订了质押合同,并约定如果甲不能还款,摩托车直接归乙所有用于还债。乙想自家的院子较小,就对甲说我家没有地方放车,货车就暂时放在你家了吧,没有把货车开走,饭后把甲的摩托车开回了家,乙方感觉放心了,事后甲从乙借的20万元现金。后来由于甲做生意血本无归,无力支付借款,乙找到丙代为还债或要求变卖丙的房产还债,丙此时知道甲赔了钱也比较着急,就询问了律师朋友,便对丙说我已经询问了律师朋友,我们签订的担保合同没有登记无效,不同意丙的要求。乙又想到甲的货车,但到甲家发现由于甲的汽车被其他债权人起诉,汽车已经被法院查封。乙想摩托车应该归自己了吧,乙找到律师了解,律师说因为担保合同约定摩托车约定不能还款归乙所有,违反合同法的规定而无效,摩托车也不能行使物权担保,乙非常恼火,难道自己精心设计的担保都没用了,20万元打水漂了吗?

  根据上述案例,回答问题:1、乙对甲的房屋能否行使抵押权?为什么。2、乙能否要求丙承担责任?承担什么样的责任能更对乙更有利。3、乙能否对货车行使担保物权权利?乙可以行使什么样的权利?4、乙能否对摩托车行使质押权利?为什么。

  分析:1、乙不能对丙的房屋行使抵押权保护,因为房屋不动产提供抵押担保必须进行登记,登记是生效要件,担保合同无效。

  2、乙可以要求丙承担缔约过失的赔偿责任,因为在担保合同的缔约过程中,丙有意不登记造成合同无效,因此可以要求丙承担此部分的赔偿责任,但缔约过失责任对乙债权的保护远远小于物权担保的保护力度,本案在法院的最后判决中判决丙支付乙5万元的赔偿。

  3、乙不能对货车行使担保物权权利,因为质押权的生效是以质物的转移占有为生效条件的,质押无效。乙只能作为一般债权参与货车拍卖货款的比例清偿。

  4、我认为乙能够行使摩托车的质押担保物权,但不能流质归自己所有,而是就拍卖的价款清偿债务,即质押成立但流质的条款无效。中央电台律师在讲解本案中说摩托车因规定流质使得质押担保无效,本人持不同看法。

  【案例3】:某村民甲由于外出,将其家的一头牛交给同村村民乙代为饲养,村民乙将牛饲养了几天后便将牛卖给邻村的村民丙,村民乙用卖牛的价款 2000元还了债务,村民丙将牛牵回后栓在门口,由于没有拴好,牛走失。某村村民丁在赶集回家的路上看到这头无人看管的牛,便捡回了家,见无人前来认领,便到牛市上将牛卖给了戊,戊在牵牛正准备回家的时候被前来找牛的丙遇到,被诉到法院。

  问题:1、该牛的归谁所有?2、该案如何处理?

  分析:1、该牛归丙所有,因为丙适用善意取得,但戊不能适用善意取得,因为盗窃物和遗失物不能适用善意取得。2、乙卖牛属于无权处分,乙应当对甲承担赔偿责任。丙取得所有权将牛牵回,应当向戊补偿,补偿后向丁追偿。

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