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2011法硕考研法民法备考(二)_跨考网
跨考考研2010-07-30
来源跨考网整理
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33、简述民事法律行为的概念和特征。
答:民事法律行为,一般称法律行为,是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。
(1)民事法律行为是一种合法行为。民事法律行为必须具有合法性,因为它必须是合法行为,才能为国家法律所确认和保护,从而能够产生行为人预期的民事法律后果。
(2)民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。
(3)民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系。
34、简述民事法律行为的分类。
答:(1)单方民事法律行为和双方民事法律行为。这一分类的标准是民事法律行为所需的意思表示构成。
(2)单务民事法律行为和双务民事法律行为。这一分类的标准是当事人之间民事权利和民事义务的构成。
(3)有偿民事法律行为和无偿民事法律行为。这一分类的标准是民事法律行为的一方当事人承担义务是否要求对方给付对价。
(4)诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为。这一分类的标准是民事法律行为的成立是否以交付实物为条件。
(5)要式民事法律行为和不要式民事法律行为。这一分类标准是民事法律行为的成立是否必须采用特定形式。
(6)主民事法律行为和从民事法律行为。这一分类的标准是民事法律行为之间的相互依从关系。
(7)有因民事法律行为与无因民事法律行为。这一分类的标准是法律行为与其原因之间的关系。
35、简述民事法律行为的有效条件。
答:(1)行为人合格。它指的是行为人应当具有相应的民事行为能力。
(2)行为人意思表示真实。意思表示真实就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。
(3)行为内容合法。根据《民法通则》的规定,行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。
(4)行为形式合法。民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为,必须采用法律规定的特定形式才为合法,而不要式民事法律行为,则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
36、简述附条件民事法律行为的概念和条件。
答:附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件,以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
答:(1)条件应当是尚未发生的事实,即具有未来性。如果当事人约定的事实在实施民事法律行为时已经发生或者正在发生,则不构成民事法律行为的所附条件。
(2)条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生,即具有或然性。如果当事人在约定之时确知其在将来必然发生或者必然不发生的事实,则均不是民事法律行为的所附条件。
(3)条件应当是当事人依其意志所选择的事实,即具有意定性。如果是法律规定的条件则不属于民事法律行为的所附条件。
(4)条件应当是符合法律要求的事实,即具有合法性。因此,当事人作为条件所约定的事实就不得违反法律规范的强制性规定,也不得有悖于社会公共利益和社会公德。
 (5)条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实,即具有特定的目的性。如果当事人约定的事实是为了其他目的,则不属于民事法律行为的所附条件。
37、简述附期限法律行为的概念和条件。
答:附期限的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限,以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。
(1)期限应当是在将来确定发生的,具有未来性。
(2)期限应当是双方当事人约定的,具有意定性。法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限。
(3)期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止,具有特定的目的性。
38、简述无效民事行为的概念和特点。
答:无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。
无效民事行为具有以下特点:
(1)无效民事行为的本质是其违法性。即由于行为人实施的民事行为不具备法律规定的各项有效条件而违法。
(2)无效民事行为是确定无效的。也就是说,该无效民事行为依法肯定是不产生法律效力的,不论当事人是否知道该民事行为无效和是否主张认定其无效,也不管该民事行为是否经过人民法院或者仲裁机关确认其无效。
(3)无效民事行为自始不发生法律效力。无效民事行为作为确定无效的民事行为,其无效结果是自行为实施时起就形成的。
39、简述无效民事行为的认定。
答:(1)无民事行为能力人实施的民事行为。
(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。
(3)因欺诈而为的损害国家利益和社会公共利益的民事行为。
(4)因胁迫而为的损害国家利益和社会公共利益的民事行为。
(5)因乘人之危使对方违背真实意思而为的民事行为。
(6)因恶意串通损害他人利益而为的民事行为。
(7)违反法律或者社会公共利益的民事行为。
(8)以合法形式掩盖非法目的的民事行为。
(9)因违反国家指令性计划而无效的民事行为。
40、简述可变更、可撤销的民事行为的概念和认定。
答:可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。认定:
(1)因重大误解而为的民事行为。因重大误解而为的民事行为是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失情况下而为的民事行为。认定重大误解而为民事行为中的重大误解,应具备以下条件:(1)行为人因为自己的过失对于所为的行为存在错误认识。(2)行为人的重大误解与所为民事行为之间存在因果关系。即基于自己的错误认识而实施了与其真实意思相悖的民事行为。(3)行为人因重大误解所实施的民事行为给当事人造成了较大损失。
(2)因显失公平而为的民事行为。因显失公平而为的民事行为是指由于一方当事人在利用其优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况下而为的民事行为。认定因显失公平而为民事行为中的显失公平,应当具备以下条件:(1)一方当事人故意利用自己所处的政治、社会、经济等方面的优势或者利用对方没有经验。(2)双方在所为民事行为中的权利和义务不平等,明显地违反公平、等价有偿原则。
(3)因欺诈、胁迫或者乘人之危而为的民事行为。
41、简述效力待定民事行为的概念、特点和认定。
答:效力待定的民事行为,是指法律行为成立后,是否能发生效力尚不能确定,有待于其他行为成事实使之确定的行为。
效力待定的民事行为具有如下特点:第一,法律行为已经成立,但因缺乏处分权或缺乏行为能力而效力并不完备。第二,效力待定民事行为的效力既非完全无效.也非完全有效,而是处于一种不确定状态。第三,效力待定民事行为是否发生法律效力尚不能确定,有待于其他行为成事实的发生。
    效力待定民事行为主要包括以下类型:
    1.限制民事行为能力人作出的依法不能独立实施的法律行为。
    2.无代理权人因无权代理而从事的法律行为。
    3.无处分权人从事的无权处分行为。
42、代理,指代理人以被代理人(又称本人)的名义,在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
43、简述代理的特征。
答:(1)代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为
       (2)代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为
       (3)代理人在代理权限范围内独立为意思表示
       (4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人
44、简述代理的种类。
答:(1)委托代理、法定代理和指定代理。这一分类是以代理权产生原因的不同为标准。
(2)本代理和再代理。
(3)显名代理和隐名代理。根据代理是否得以被代理人名义从事,可将代理分为显名代理和隐名代理。
45、简述无权代理定义和表现。
答:无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。
(1)未经授权的“代理”。民事主体未经他人授权,也没有法律的规定或国家主管机关的指定而擅自以他人名义所为的行为。
(2)代理权消灭后的“代理”。代理权基于被代理人的撤销、有效期限届满、代理事务已完成或附解除条件之代理中因条件成就而消灭后,原代理人仍以原被代理人的名义实施民事行为。
(3)超越代理权限的“代理”。超越代理权限的部分属于无权代理。
46、表见代理,指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
47、表见代理与无权代理的主要区别。
答:(1)构成要件不同。尽管表见代理属于广义的无权代理,但其构成要件上不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为,且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。而在表见代理的情况下,无权代理人所从事的无权代理行为,使善意相对人有正当理由相信其有代理权。
(2)法律效果不同。在狭义无权代理的情况下,本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人追认,才能对本人产生效力;否则,本人对该无权代理行为不承担责任。因此,无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认,在本人没有正式追认之前,无权代理行为处于一种效力待定的状态。而一旦无权代理行为符合表见代理的要件,无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此,表见代理不属于“效力待定的行为”。
48、简述无权代理的构成条件。
答:表见代理应具备以下构成条件:
    1.存在无权代理行为。
    2.第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。
    3.第三人主观上是善意的且无过错。
49、简述委托代理终止的原因。
答:1.代理期问届满或者代理事务完成。
    2.被代理人取消委托或代理人辞去委托。
    3.被代理人或代理人死亡。
    4.代理人丧失民事行为能力。
    5.作为被代理人或代理人的法人终止。
50、简述法定代理、指定代理终止的原因。
答:1.被代理人取得或恢复民事行为能力。
    2.被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
    3.被代理人或代理人死亡
    4.代理人丧失民事行为能力。
51、简述取得时效和诉讼时效(即消灭时效)的区分。
答:1.两者所依据的事实状态不同。根据法律规定,取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据,而诉讼时效得以适用的依据则是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态。
    2.两者所产生的法律后果不同。取得时效的法律后果是特定权利的产生,而诉讼时效的届满则引起请求人民法院予以保护之权利的消灭,即胜诉权的消灭。
    3.两者所适用的范围不同。取得时效是对物权而言,适用于财产所有权的产生和丧失。诉讼时效则是对债权而言,适用于财产请求权的存在或丧失。
52、除斥期间,又称预定期间,是指某种权利的法定存续期间。权利人若在此期间内不行使权利,期间届满后.该项实体权利即告消灭。
53、简述诉讼时效与除斥期间的区别。
答:(1)两者的法律后果不同。虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭,但是,诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权;而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身,如追认权、撤销权、解除权等。
(2)两者的期间不同。虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容,但是,诉讼时效是可变期间,适用中止、中断或延长的规定;而除斥期间则一般是不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长。
(3)两者的适用依据不同。诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限,仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况;而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限,以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
(4)两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时,人民法院予以援用;而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用,不论当事人是否主张。
(5)两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权(请求权产生之时),我国《民法通则》规定从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算;而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。
54、简述物权和债权的比较。
答:(1)在权利性质上,物权为支配权,而债权则是一种请求权。
(2)在权利效力范围上,物权为绝对权,债权为相对权。
(3)在权利客体上,物权的客体为物,而债权的客体则不以物为限。
(4)在权利效力上,物权具有优先力和追及力,而债权则无。
(5)在权利的发生上,物权与债权也有所不同。
(6)在权利的保护方法上,物权的保护以恢复权利人对于物的支配为主要目的,故偏重于“物上请求权”的方法,如返还原物、排除妨害、防止妨害等,赔偿损失仅为其补充;而债权的保护则主要采取损害赔偿方法。
55、简述物权的种类。
答:(1)完全物权(自物权)与定限物权(他物权),这是以物权支配力的范围为标准对物权进行的分类。
(2)用益物权与担保物权,这是从设立目的角度对定限物权的再分类。
(3)动产物权与不动产物权,这是根据物权的标的物性质所作的分类。
(4)主物权与从物权,根据物权是否能够独立存在,可作此分类。
56、简述物权法定原则。
答:物权法定原则,是指物权的种类、内容、效力和公示方法等都应由法律明确规定,而不能由当事人通过合同任意设定。物权法定原则主要包括如下几方面内容:
第一,物权种类必须由法律设定,不得由当事人随意创设。
第二,物权的内容由法律规定。当事人不得创设与法定物权内容不符的物权内容,也不得基于其合意自由决定物权的内容。
第三,物权的效力必须由法律规定,不能由当事人通过协议加以设定。
第四,物权的公示方法必须由法律规定,不得由当事人随意确定。
57、简述物权的公示、信原则。
答:任所谓公示,就是将物权设立、移转的事实通过一定的方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。
    所谓公信,主要适用于不动产的交易,是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果,以保护交易安全。具体来说,公信原则表现为两方面的内容:其一,登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。其二,凡是信赖登记所记载的权利而与权利人所进行的交易,即使此项登记错误,登记所记载的权利人与实际的权利人不一致,法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。
    按照物权法定主义,物权的公示方法必须要由法律明确规定,不能由当事人随意创设。公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。
公示原则的作用在于确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力。公信原则的功能则在于,即使在公示的内容是虚假或错误的情况下,第三人因信赖该公示的内容而从事交易,其从交易中所取得的权利仍应受到保护。
58、指示交付。所谓指示交付是指物权人在转让动产物权时,如果该动产已经由第三人占有,转让人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人,以代替物的实际交付。
59、占有改定。所谓占有改定是指转让人和受让人在转让动产物权时,如果转让人希望继续占有该动产,当事人双方可以订立合同,特别约定由转让人继续占有该动产,而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。
60、所有权,指权利人对自己的不动产或者动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
61、简述所有权的特点。
答:(1)所有权具有全面性,它是所人在法定限制范围内对所有物加以全面支配的权利,是绝对权。所有权关系的义务主体是所有人以外的一切人,他们负有不作为的义务。
(2)所有权具有整体性,它是一个整体权利,所有人对于标的物有统一的支配力。
(3)所有权具有弹力性,所有权人在其所有的财产上为他们设定他物权后,虽然占有等权能与所有权人发生分离,但所有权不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭,所有权的负担除去以后,所有权恢复其圆满的状态。
(4)所有权具有排他性,排他性也叫独占性,指所有权是独占的支配权,非所有人不得对所有人的财产享有所有权,同一物上只能有一个所有权存在。
(5)所有权具有恒久性,也叫永久存续性,是指所有权不因时效而消灭,也不得设定其存续期间。
62、简述所有权的积极权能。
答:(1)占有权,是对所有物加以实际管领或控制的权利。
(2)使用权,是在不损毁所有物或者改变其性质的前提下,依照物的性能和用途加以利用的权利。
(3)收益权,是收取所有物所生利益的权利。
(4)处分权,是对所有物依法予以处置的权利,它是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志。
63、简述对所有权的必要限制。
答:对所有权的内容进行的必要限制主要体现在:
(1)行使所有权不得违反法律规定。
(2)行使所有权不得妨害他人的合法权益。
(3)行使所有权时,必须注意保护环境、自然资源和生态平衡,不得破坏名胜古迹、风景区、游览区和自然保护区。
(4)根据公共利益的需要,国家可以依法对集体土地实行征用,或将其他财产收归国有。
64、简述善意取得的概念和构成条件。
答:善意取得又叫即时取得,是指无权处分人在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。善意取得具有强化占有公信力、保护交易安全的功能。
(1)受让人受让该不动产或动产时是善意的。
(2)以合理的价格转让。
(3)转让不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
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