考研专业课

2011法硕考研法民法备考(四)_跨考网

来源:跨考2010-07-30

101、简述提存。
答:提存,是指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将该标的物提交给提存机关以消灭债务的法律制度。
提存的原因有以下几种:(1)债权人无正当理由拒绝受领。(2)债权人下落不明。(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。(4)法律规定的其他情形。
提存的效力表现在,(1)标的物提存后,债务人的债务归于消灭,其从属债务也归于消灭;(2)提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担;(3)提存期间标的物的孳息归债权人所有,提存费用也由债权人负担;(4)提存后,债权人可以随时向提存机关领取提存物。
(5)债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物在扣除提存费用后为国家所有。
102、简述债的免除及其原因。
答:混同是指债权和债务同归于一人的事实。当债权和债务同归于一人时,他既是债权人又是债务人,没有自己对自己履行债务的必要,债的关系归于消灭。
    引起混同的原因有:(1)企业合并,合并前的两个企业之间的债权债务因同归于合并后的企业而消灭。(2)继承,继承人与被继承人之间的债权债务因继承而归于继承人,引起混同消灭。(3)债权人与债务人之间因转让债权或转移债务引起债权债务发生混同而消灭。
103、简述不当得利概念及其构成条件。
答:不当得利,是指无法律上或合同上的根据,使他人财产受到损失而自己获得利益。
       (1)须一方获得利益。如果一方使他方的财产利益受到损害,而自己未从中获得任何利益,即使依法应负损害赔偿的责任,也不构成不当得利之债。
       (2)须他方受到损害。他方确实受到损害是不当得利成立的另一要件。受到损失,则不构成不当得利。他方受到损害,包括积极的损失和消极的损失。前者是指因一方受益使他方现有财产减少,后者指应得利益没有得到。
    (3)获得利益与受到损害之间须有直接因果关系。不当得利的一方之所以得利正是由于他方受到损害,也就是同一事实引起两方面的结果,即一方受益、他方受损。
       (4)获得利益没有法律上的根据。不当得利获利一方受益没有合法的原因和根据,是不当得利之债成立的又一个要件。
104、简述不当得利之债的效力。
答:不当得利一经成立,当事人之间即发生债权债务关系,受损害一方享有请求返还其利益的权利,受益人负有返还其所受利益的义务。返还利益,包括返还原物、原物所生的孳息和利用原物所取得的其他利益。这是对不当得利之债的处理原则,也是不当得利之债效力的体现。对不当得利之债的处理,除规定受益人应返还其所得利益以保护受损害人的合法权益原则外,还可以根据具体情况,特别是受益人的主观心理状态来确定其应负责任的大小,进一步确定其返还利益的范围。
(1)受益人是善意的,即受益人在得利时并不知道无法律上的根据而予以接受,其返还利益的范围以利益的存在部分为限;如果利益已不存在,则可以不负返还的责任。所谓尚存部分,不应该只限于原物或原物的固有形态,如形态已改变,其财产价值仍存在或可代偿,仍属于尚存部分。
(2)受益人是恶意的,即受益人取得利益时明知没有合法根据而仍然加以接受,则应负全部返还的责任。即使由于意外原因,该项利益已不存在,受益人仍负全部返还的义务。
(3)受益人在受益时不知情,以后又知情则可以知情的时间为界,此前此后分别按不知情和知情决定其应负返还责任的范围。
105、简述无因管理概念及其构成要件。
答:无因管理,是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。
(1)须为他人管理事务。首先,他人事务须为特定人的事务,而非公益事业。其次.必须在客观上为他人管理事务。再次,无因管理不限于单纯的管理行为,也包括为他人提供服务。
(2)须有为他人谋利益的意思。管理人为他人谋利益的意思无需表示,无因管理即可成立。
(3)须无法律上的根据。即没有法律上的义务,包括没有法定义务和约定义务,是无因管理成立的一个要件。
106、简述无因管理之债的效力。
答:无因管理一经成立,当事人之间即发生债权债务关系,管理人享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利;本人负有偿付该项费用的义务。这是处理无因管理之债的基本原则。
107简述合同的概念和特征。
答:合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同具有以下法律特征:
    1.合同是一种协议,属于双方或多方民事法律行为。
    2.合同的目的是设立、变更或终止一定的民事法律关系。
    3.合同的当事人地位平等。
108、简述合同的种类。
答:(1)有名合同和无名合同。由法律明文规定并赋予一定名称的合同是有名合同,又称典型合同。法律上没有明文规定的合同是无名合同,又称非典型合同。
       (2)要式合同和不要式合同。法律规定或当事人约定应具备特定形式的合同是要式合同,反之为不要式合同。
       (3)单务合同和双务合同。单务合同是指合同关系中一方只承担义务、另一方只享有权利的合同,如赠与、借用等。双务合同是指双方当事人互有债权、互负债务的合同,如买卖、运输、承揽等。
       (4)为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。为自己利益订立的合同,是指订约当事人自己享有合同权利和直接取得利益的合同。为第三人利益的合同,就是指订约的当事人一方不得为自己,而是为第三人设定权利,使其获得利益的合同。
       (5)主合同和从合同。主合同是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。从合同是指必须以其他合同的存在才能成立的合同,抵押合同、保证合同等属于从合同。
109、简述要约概念和构成条件。
答:要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人,接收要约的一方称受要约人。
要约应具备以下条件:(1)要约须是特定的当事人的意思表示。
(2)要约须向特定的受要约人发出。要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示。
(3)要约须具有缔约目的,表明经受要约人承诺即受要约的约束。
(4)要约的内容须具体确定,具备足以使合同成立的主要条款。
110、简述要约失效的情形。
答:在下列情况下,要约失效:(1)要约被拒绝。受要约人拒绝要约的通知到达要约人时,要约失效。(2)要约人依法撤销要约。(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺。(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,不构成一项承诺,只能构成新要约。要约人原先发出的要约因此失效,要约人不再受其要约的约束。
111、简述承诺概念及其成立条件。
答:承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约经受要约人承诺,表明当事人之间达成协议,合同即告成立。
承诺应具备以下条件:(1)承诺须由受要约人作出。(2)承诺须向要约人作出。(3)承诺的内容须与要约的内容一致。内容一致即表明当事人之间达成协议,合同成立。(4)承诺须在承诺期限内作出。
112、简述格式条款概念及其法律特征。
答:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款具有以下法律特征:(1)由当事人一方为重复使用而预先拟定。格式条款一般由一方当事人预先拟定,拟定时并未征求当事人的意见。拟定格式条款的一方通常是固定提供某种商品和服务的公用事业单位、企业和有关的社会团体。(2)格式条款的内容具有定型化的特定。 (3)订约双方当事人地位不平等。一般情况下,格式条款双方当事人地位有较大差别,提供格式条款的一方在经济实力方面往往占有较大优势,相对人不参与合同条款的制定,不能就合同条款讨价还价,在合同关系中处于附从地位。
113、简述对格式条款合同的限制。
答:(1)提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
    (2)格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
    (3)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
114、简述缔约过失责任。
答:缔约过失责任,是指当事人一方因于缔约之际具有过失,导致合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。《合同法》规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
    缔约过失责任的构成条件包括:
(1)须存在合同不成立、无效或被撤销的事实。如合同已成立,未被确认无效或未被撤销,纵有一方过失致他方受损失的事实,亦应按违约责任处理,而不属于缔约过失责任。
(2)须当事人一方有过失,即对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错。
(3)须他方遭受损失,即他方由于合同不成立、无效或被撤销而遭受财产损失,包括直接损失和间接损失。如无损失发生,即无赔偿之必要。
(4)须他方所受损失与一方之过失行为之间有因果关系,即他方所受损失是由于行为人之过错造成。
115、简述合同履行的内容。
答:1.履行主体。在通常情况下,合同是在当事人之间履行,约定债务人向第三人履行债务的。债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任;约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应向债权人承担违约责任。
    2.履行标的。合同约定不明确的,又不能事后达成补充协议的,依《合同法》规定,按照以下要求履行:(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
    3.履行地点。合同当事人应当按照合同约定的地点履行合同。合同对履行地点约定不明确的,依《合同法》规定,给付货币的.在接受货币一方所在地履行;即在债权人所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行,即在债务人所在地履行。
    4.履行期限。当事人应当按照合同约定的期限履行合同。合同约定不明确的,为任意期限之债,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时请求债务人履行,但应当给对方必要的准备时间。
    5.履行方式。对于履行方式,合同有约定的,按照合同约定履行;合同约定不明确的,应按照有利于实现合同目的的方式履行。
    6.履行费用。对于履行费用的负担,合同有约定的,按合同约定;合同约定不明确的,由履行义务一方负担,即由义务人负担。
116、简述同时履行抗辩权的概念及其成立要件。
答:同时履行抗辩权,是指在双务合同中,一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时,有拒绝履行自己义务的权利。
其成立须具备以下条件:
(1)须当事人双方基于同一合同互负对价的债务。即双方当事人所负的债务基于同一个合同而产生,且双方互负的债务之间具有对价性。
(2)主张同时履行抗辩权的当事人须无先履行之义务。
(3)须对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务。如对方当事人已按合同约定履行了债务,即不得拒绝履行自己承担的债务。
    同时履行抗辩权属延期抗辩权,而非永久抗辩权。其效力在于,当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时,有拒绝履行自己债务的权利,由此导致合同的迟延履行,责任应由对方当事人承担。当事人一方主张同时履行抗辩权后,如对方履行了其债务,同时履行抗辩权即归于消灭,主张同时履行抗辩一方应恢复履行自己的义务。
117、简述先履行抗辩权的概念及其成立条件。
答:先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行或履行债务不符合约定的,后履行一方有拒绝其履行要求的权利。
先履行抗辩权的成立须符合以下条件:
(1)须合同双方当事人互负债务。
(2)两个债务之间有先后履行顺序。先后履行的顺序可以是当事人约定的,也可以是法律规定的。
(3)先履行一方未履行或履行债务不符合约定。先履行一方未履行,即在合同约定的履行期届至或届满时,先履行一方未履行合同义务;履行债务不符合约定,是指不履行以外的其他违约行为,包括迟延履行、不适当履行、部分履行等情形。
    先履行抗辩权的行使,并不导致对方当事人请求权的消灭,而是阻止对方请求权的行使,因此属于延期的抗辩权。后履行一方行使先履行抗辩权,可以产生一时中止履行自己债务的效力,以对抗先履行一方的履行请求。在先履行一方采取了补救措施,履行或适当履行了合同债务,先履行抗辩权消灭,后履行一方须履行其债务。此外,先履行抗辩权的行使不影响后履行一方向对方主张违约责任。
118、简述不安抗辩权的概念及其构成要件。
答:不安抗辩权,是指在双务合同中,应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危及其债权时,在后履行方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己债务的权利。《合同法》第68条第1款规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移资产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
其成立须具备以下条件:
(1)主张不安抗辩权的一方须有先履行之义务,如无先履行之义务,在对方因无履行能力而未履行债务时,则可适用同时履行抗辩权,而非不安抗辩权。不安抗辩权只适用于有先履行之义务的双务合同。
(2)须对方于合同成立后有财产状况恶化等情形,包括经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉及丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
(3)须对方财产状况恶化导致其丧失或可能丧失履约能力。如对方财产减少但不影响其履约能力,不得主张不安抗辩权。
(4)须对方未履行债务或未提供担保。如对方提出同时履行或为其债务提供担保时,债权人的债权已有保障,亦不得主张不安抗辩权。
    不安抗辩权亦属延期抗辩权,其效力表现在,先履行方在对方财产状况恶化,可能危及其债权时,有权中止履行自己之债务,由此导致迟延,先履行方不承担责任。当事人主张不安抗辩权时,应及时通知对方;对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行时,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,主张不安抗辩权一方有权解除合同。
119、简述代位权的概念及其成立要件、效力。
答:代位权,是指债权人为保全自己的债权,而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。其成立条件有:
(1)须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期,均不发生代位权。
(2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身,专属于债务人的债权不得代位行使。
(3)须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使,即为怠于行使权利。
(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为,债务人既无力履行对债权人的债务,又怠于行使对第三人享有的债权,从而危及债权人债权的实现。
(5)债务人的债务已到期,债务人陷于迟延。如债务尚未到期,债权人不得请求债务人履行,更不得代位行使债务人之债权。
行使代位权的效力表现在:
(1)对第三人,债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务,但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权),均可对抗债权人。
(2)对债务人,其处分该权利受到限制,债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。
(3)对债权人,行使代位权所产生的利益归属于债务人,行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位,对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用,可以请求债务人偿还。
120、简述撤销权概念、成立要件及效力。
答:撤销权,是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的权利。撤销权必须具备以下条件:
(1)须债务人有财产处分行为。
(2)须债务人之财产处分行为危害到债权。债务人虽处分其财产。但仍有清偿能力的,债权人不得主张撤销权。
(3)债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。在债权成立之前,债务人的财产处分行为并无危害债权的可能,因此,债权人对债权成立之前债务人之行为,不得主张撤销权。
(4)债务人以不合理的低价转让财产,侵害债权的,债权人能证明受让人知情时,享有撤销权,否则不得主张撤销权。
    撤销的行使须通过诉讼程序,即债权人主张撤销权的,应向人民法院提起诉讼,请求法院撤销。债权人行使撤销权的范围,以其债权为限。依《合同法》规定,撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使,超过此期间的,撤销权消灭;自债务人的行为发生之日起5年内没有撤销的,撤销权也归于消灭。
    经债权人请求,法院依法撤销债务人的行为后,债务人的财产处分行为自始无效,第三人因该行为取得的财产应当返还债务人;第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。对于第三人返还的财产或履行债务的利益,债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用,可以请求债务人偿还。
121、简述合同解除的概念及特征。
答:合同的解除,是合同有效成立后,因当事人一方或双方的意思表示,使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。合同解除具有以下特征:
    1.合同的解除以有效成立的合同为前提。解除的合同须为有效成立的合同,无效的合同不存在解除问题。可撤销的合同,经当事人主张撤销后,自始无效,亦不属于解除。
    2.合同解除须具备法定条件或约定的条件。合同有效成立,即具有法律约束力,非依法律规定,当事人不得擅自解除合同。根据《合同法》的规定,合同的解除有法定解除和约定解除,两者的条件不同。
    3.合同的解除要有解除的行为。除双方协议解除外,具备合同解除的法定条件时,合同还不能自动解除,须经有解除权的当事人作出解除合同的意思表示,才能解除合同。
    4.合同的解除具有溯及力。合同解除后,可以恢复原状的,当事人可以要求恢复原状,返还财产,合同关系溯及成立之时消灭。这是解除不同于免除、抵销、混同等合同终止事由之处。
122、简述合同的法定解除条件。
答:法定解除,是指具备法定解除条件时,当事人一方依法解除合同。《合同法》第94条规定了法定解除的条件:
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的。
(2)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务.即预期违约。
(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。
(4)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的,即根本违约。
(5)法律规定的其他情形。如不具备上述条件之一的,当事人不得解除合同。
123、简述合同保证的概念及其特征。
答:保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。作为一种担保方式,保证具有以下特征:
    1.保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式,保证人是合同以外的第三人。
    2.保证是以保证人的信用为基础的担保方式,属于人的担保。
    3.保证具有从属性和补充性。从属性,是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提,主合同债务无效或变更、消灭,保证也随之无效或变更、消灭。补充性,是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。因此,当主债务到期但未出现主债务人不履行债务的情况下,债权人不得请求保证人代为履行。
124、简述定金的概念、特征及种类。
答:定金,是指为担保合同的履行,当事人一方在订立合同时或合同订立后履行前支付给对方一定数额的金钱。定金的特征:
    1.定金担保是合同当事人一方向对方给付定金担保债权实现的担保方式。
    2.定金是双方当事人的相互担保,具有双向性。在定金担保中,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回;给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
    3.定金担保属于金钱担保。
       定金的种类:
    定金的种类主要有:(1)成约定金,即作为合同成立要件的定金。在存在成约定金的情况下,因定金的交付,合同才成立。(2)证约定金,即作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同的成立要件,仅以证明合同成立为目的。(3)解约定金,即作为保留解除合同权利的代价的定金。在解约定金中,交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可以’双倍返还定金来解除合同。(4)违约定金,即作为违反合同责任的定金。在违约定金中,交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人可以没收定金。
125、债务转移的要件。
答:(1)须存在有效的债务。(2)须有以债务转移为内容的协议,该协议可以是第三人与债权人订立,也可以是第三人与债务人签订的。(3)须债务具有可移转性,凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务,均不具有可移转性。(4)须经债权人同意。
126、简述买卖合同风险责任承担。
答:①标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
④当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
⑤出卖人按照约定将标的物置于交付地点,或者依照合同法的有关规定,在标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
⑥出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。⑦因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
⑧标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。
127、简述赠与合同概念、法律特征和种类。
答:(1)赠与合同的概念。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。在赠与合同中,将自己的财产无偿转让给他人所有的当事人称为赠与人,受领财产所有权的当事人称为受赠人。
(2)赠与合同的法律特征。①赠与是一种合意,是双方法律行为。须有双方当事人意思表示一致才能成立。②赠与合同是转移财产所有权的合同。③赠与合同为单务、无偿合同。④赠与合同为诺成合同。合同法的规定表明赠与合同是一种诺成合同,自双方当事人意思表示一致,即受赠人表示接受该赠与时成立和生效。
(3)赠与合同的种类。赠与依不同标准可分为一般赠与和特殊赠与、财产须登记的赠与和财产不须登记的赠与、现实赠与和非现实赠与、附负担的赠与和无条件的赠与等。
128、简述借款合同的概念、特征和种类。
答:(1)借款合同的概念。借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。交付借款的一方称为贷款人,接受借款到期返还借款并支付利息的一方称为借款人。
(2)借款合同的法律特征。①借款合同是转让货币所有权的合同。②借款合同是以货币为标的的消费借贷合同。③借款合同原则上为有偿合同,也可以为无偿合同。④借款合同既可以是诺成合同,也可以是实践合同。银行借款合同为诺成合同,自贷款人与借款人达成合意时生效;自然人之间的借款合同为实践性合同,自贷款人提供借款时生效。
(3)借款合同的种类。依照不同的标准,借款合同可以分为不同的类别。依贷款人的不同,可以分为银行借款合同和民间借款合同;按借款的用途可以分为生活借款合同和生产借款合同;按借款有无特殊性可以分为一般借款合同和特别借款合同;按照借款人是否承担支付利息的义务可以分为有偿借款合同和无偿借款合同;依资金的来源不同可以分为委托借款合同和自营借款合同。
129、简述融资租赁合同的概念和特征。
答: (1)融资租赁合同的概念。融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。
(2)融资租赁合同的法律特征。
①出租人须根据承租人对出卖人和租赁物的选择出资购买租赁物,这是融资租赁合同不同于租赁合同的一个重要特点。
②出资人须将购买的租赁物交付承租人使用、收益,这是融资租赁合同中出租人的买卖行为不同于一般买卖合同之处。
③承租人须向出租人支付约定的租金,但租金并不是使用租赁物的代价,实际上是承租人分期对出租人购买租赁物的价金的本息和出租人应获取的利润等费用的偿还,是融资的代价。④融资租赁合同主体具有特殊性。其中出租人只能是专营融资租赁业务的租赁公司,而不能是其他自然人和法人;承租人一般应为法人,而不能是自然人。
⑤租赁物交付方式的特殊性。在融资租赁合同中,出租人无须亲自交付租赁物给承租人,而是由出卖人将标的物直接交付给承租人。
⑥瑕疵担保责任特殊。在融资租赁合同中,由于出租人是按照承租人的选择购买租赁物,并且租赁物直接由承租人验收。因此,出租人一般不对标的物的瑕疵承担担保责任,除非承租人是依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。
⑦合同期满后租赁物的归属具有特殊性。承租人可以选择返还或者留购或者续租方式。
⑧对第三人责任的特殊性。在融资租赁合同中,承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。
⑨融资租赁合同为诺成、双务、有偿和要式的合同。
130、简述承揽合同的概念和特征。
答:(1)承揽合同的概念。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的台同。
(2)承揽合同的法律特征。
①承揽合同是以一定的工作完成为目的。承揽合同的标的是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果,而不是劳务。
②承揽合同的标的具有特殊性。承揽合同的标的是定作人所要求并由承揽人所完成的工作成果,其必须具有特定性。
③承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。
④承揽合同中承揽人的义务具有不可让与性。承揽人必须依靠自己的技术和设备,通过自己的独立劳动来完成定作人要求的工作,而不能将其主要工作转移给他人来完成。
⑤承揽合同为双务、有偿、诺成和不要式合同。
131、简述行纪合同的概念及特征。
答: (1)行纪合同的概念。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。其中,委托人是委托他人从事贸易活动的人;行纪人是接受委托从事贸易活动的人。行纪合同也称为信托合同。
(2)行纪合同的特征。行纪合同为有偿、双务、诺成和不要式合同,其标的为从事贸易活动。行纪合同与委托合同的主要区别是:①行纪人一般以行纪为业。②委托事务范围不同,行纪人受托从事的事项为贸易活动。③行纪人只能以自己的名义进行活动,因而其与第三人订立的合同不能对委,托人直接发生效力。④行纪合同只能是有偿合同。⑤费用负担不同。除了当事人另有约定外,行纪人处理委托事务支出的费用,由行纪人负担。
132、简述居间合同的概念和特征。
答:(1)居间合同的概念。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在居间合同中,接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人,给付报酬的一方为委托人。
(2)居问合同的特征。①居间合同是双务、有偿、诺成和不要式合同。②居间合同是以促使一合同成立为目的的合同。③居间人的权利实现具有不确定性。④居间人不以他人名义或以自己名义代为订约,此与委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人均有所不同,但应允许居间人兼为代理人。
133、简述不视为专利侵权的情况。
答:①专利权用尽,即在专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的。
②善意第三人,即使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,或依专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。
③先使用权,即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
④临时过境的使用,即临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
⑤非商业利用,即专为科学研究和实验而使用有关专利的。
134、简述直接侵犯专利权的行为。
答:①制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
②使用发明、实用新型专利产品的行为;
③许诺销售发明、实用新型专利产品的行为;
④销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为;
⑤进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
⑥使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;⑦假冒他人专利的行为。
135、简述商标侵权的表现。
答:商标侵权行为包括下列六种:
(1)假冒或仿冒行为。未经注册商标所有人的许可,在同_种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的。
(3)伪造或者擅自制造他人的注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
136、简述结婚的条件。
答:积极条件:(1)当事人必须有结婚的合意。(2)当事人必须达到法定的结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。(3)必须符合一夫一妻制,禁止重婚。
禁止条件:(1)当事人不是法律禁止结婚的写情,即不是直系血亲和三代以内(包括三代)的旁系血亲。(2)当事人未患有法律禁止结婚的疾病。
136、无效婚姻的原因和结果。
答:原因:(1)重婚。(2)有禁止结婚的亲属关系的。(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的。(4)未达到法定婚龄。
后果:(1)无效婚姻自始无效,当事人之间不具有夫妻的权利义务,不适用法律有关夫妻财产制的规定。(2)无效婚姻当事人同居生活期间,共同所得的收入和购置的财产,适用法律有关共同共有的规定。(3)为共同生活而形成的债权、债务,适用法律有关共同债权、共同债务的规定。(4)在无效婚姻中出生的子女为非婚生子女,但其与父母之间的权利义务不受父母婚姻无效的影响。
137、简述夫妻共同财产制。
答:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外:
    (1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)因继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产除外;(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
下列财产归夫妻个人所有。双方另有约定的除外:(1)一方的婚前财产;(2)因一方身{本受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。
138、离婚的法律后果。
答:(1)人身关系上,夫妻之间基于配偶身份享有的权利和承担的义务消灭,双方均有再婚的权利。
(2)财产关系上:A、关于夫妻共同财产分割。夫妻共同财产由双方协议处理,协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。B、关于离婚时的经济补偿。在夫妻约定采取分别财产制下,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。C、关于夫妻共同债务的清偿。离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿,协议不成时,由人民法院判决。D、关于离婚时的生活困难帮助。离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法有双方协议,协议不成的,由法院判决。
(3)在父母子女关系上,离婚不能消除父母子女关系,但需要处理好子女抚养归属和抚育费负担、对困难一方的帮助等问题。
139、简述继承权的平等原则。
答:(1)继承权男女平等。
(2)非婚生子女与婚生子女的继承权平等、养子女与亲生子女、有抚养关系的继子女的继承权平等。
(3)儿媳与女婿继承权平等。丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。
(4)同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。
140、简述继承的养老育幼原则。
答:(1)对于生活有特殊困难的缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
(2)被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或少分。
(3)继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。
(4)遗嘱应给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额等。
(5)在遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。
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